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周芳律师 周芳律师,中华全国律师协会会员,现为浙江四乔律师事务所专职律师。周律师具有丰厚的法学功底和实践经验,条理清晰、思维缜密,擅长民商事诉讼。在多年的执业生涯中,周律师在民间借贷,婚姻家庭,经济合同纠纷,劳务纠纷等领... 详细>>

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律师姓名:周芳律师

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未登记不动产抵押合同效力的认定

未登记不动产抵押合同效力的认定

 

不动产抵押权的设立,需要双方当事人就为担保债权人债权到期后顺利行使债权,而在抵押人所有的不动产上设定抵押权事宜达成合意,即签订书面的抵押担保合同,且还需要到不动产登记部门办理抵押登记。

根据《担保法》第四十一条规定,当事人以不动产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。未登记的不动产抵押合同应按未生效合同对待和处理,因抵押合同未生效而产生的民事责任是损害赔偿责任,当事人应按过错大小担责。

笔者认为抵押合同约定在不动产办理完成抵押登记后合同生效,符合物权法第十五条的规定,不违反法律、法规的强制性规定,在当事人意思表示真实的情形下,合同成立。

     一、根据合同法的立法精神,缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任以过错为归责原则,合同成立后需要办理申请登记手续才能生效,有办理登记义务的当事人未办理,给相对人造成的实际损失,应当承担缔约过失责任。

二、接受不动产作为抵押担保,应当及时向不动产登记部门办理抵押登记,未办理抵押登记的,抵押物权并未设立,债权人对抵押物不享有优先受偿权。

三、在抵押合同中约定办理抵押登记后才生效,实质上对抵押权人不利,若签订合同后抵押人拒不办理抵押登记,抵押合同处于成立但未生效的状态,此时抵押权人无权向抵押人主张违约责任,而只能主张缔约过失责任,按过错分担损失。因此,本书作者建议,在没有特殊交易需求的情形下,不宜对抵押合同附加生效条件,并应约定抵押人办理抵押登记的期限及违约责任。



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